1. 들어가며

휴대폰으로 촬영하는 경우, 초상권 침해가 되지 않으려면 어떻게 해야 할까? '증거 확보'를 위한 촬영은 어떤 경우에 초상권 침해가 되지 않을까? 최근, 형사절차에 사용할 증거를 위해 폭행 장면 등을 촬영한것은 초상권 침해에 해당되지만, 위법성이 조각된다는 대법원 판결이 나왔다. 아파트 층간소음, 현수막 게시 분쟁 중에 휴대폰 촬영했던 사안으로, 어떤 경우에 초상권 침해가 되며, 초상권 침해시 위법성 조각되는 기준을 제시하였다.

2. 사실 관계
가. 아파트 입주민인 A씨는 아파트 단지 내에 관리사무소에 신고하지 않은 현수막을 게시하던 중, 입주자인 C씨로부터 제지를 당하자 C씨에게 욕설을 하였다. 그러자 부녀회장 B씨가휴대전화로 이 장면을 촬영하여입주자대표회의 회장에게 전송하였다. 입주자대표회의 회장은관리소장과 동 대표 14명에게 영상을 전송했다.

나. 그 후, A씨는 자신의 아파트에 찾아와 층간소음에 대해 항의하는 부녀회장 B씨와다툼을 벌이다가 B씨를폭행하여 상해를 입혔다. B씨는A씨의 폭행 장면을 휴대전화 동영상으로 촬영했다. 위 폭행 사건으로 A씨는 벌금 50만원의 약식명령을 받았다.

다. 이에A씨가 폭행 장면과현수막 게시 장면을촬영한 B씨등을 상대로'초상권' 을 침해했다며 위자료 청구소송을 제기하였다.

3. 초상권 침해와 위법성
가. 초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).

나. 개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 '사생활의 비밀'을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 '공공의 이해'와 관련되어 '공중의 정당한 관심의 대상'이 되는 사항에 해당하고, 공개가 '공공의 이익'을 위한 것이며, '표현 내용ㆍ방법' 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다.

다. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 
이러한 이익형량과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결).

4. 현수막 게시 장면 촬영
B가 현수막 게시 장면을 촬영한 것은 '초상권'을 침해행위라고 보면서도 다음과 같은 이유로 그 위법성이 조각된다고 판단하였다. 입주자는 공동주택에 광고물ㆍ표지물 또는 표지를 부착하는 행위를 하려는 경우, '관리주체의 동의'를 받아야 하는데, 원고는 동의를 받지 않고 무단으로 현수막을 게시하였다. 원고가 게시한 현수막의 내용은 관리주체의 아파트 관리방법에 관한 반대의 의사표시로서 자신의 주장을 입주자들에게 널리 알리기 위한 것이고 이러한 '공적 논의의 장'에 나선 사람은 사진 촬영이나 공표에 '묵시적으로 동의'하였다고 볼 수 있다. 원고에 대한 동영상이 관리주체의 구성원에 해당하는 관리소장과 동대표들에게만 제한적으로 전송되었다.
이러한 사정을 고려하면 원고의 현수막 게시 장면을 촬영한 것은 '행위 목적의 정당성, 수단ㆍ방법의 보충성과 상당성' 등을 참작할 때, 원고가 수인하여야 하는 범위에 속한다고 보았다.

5. 폭행 장면 촬영
B가 폭행 장면을 촬영한 것이 초상권을 침해한다고 하더라도 그 위법성이 조각된다고 판단하였다. A는 층간소음에 항의하러 온 B와 다툼을 벌이다가 위 B를 폭행하여 상해를 입혔고, B는 A의 폭행 장면을 휴대전화로 촬영하였다. 위 범행으로 원고는 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다.
당시 층간소음 문제로 감정이 격해져 욕설과 폭력이 행사될 가능성이 있던 상황이었으므로 형사절차와 관련하여 증거를 수집ㆍ보전하고 전후 사정에 관한 자료를 수집하기 위해서 이를 촬영할 필요가 있었다. 결국 위 촬영행위는 형사절차상 '증거보전의 필요성과 긴급성, 방법의 상당성이 인정'되므로 사회상규에 위배되지 않는다.

6. 나가며
공개된 장소에서 이루어졌다거나 형사절차에 사용할 증거 수집 목적이라는 이유만으로 곧바로 초상권 침해행위의 위법성이 조각될 수는 없다. 그러나 반대로 증거 수집과 보전이 필요한 모든 경우에 일률적으로 위법성이 조각될 수 없다는 것이 아니므로, 증거 수집 목적 외에 그 필요성과 긴급성, 상당성 등을 종합적으로 고려하여 위법성 조각을 인정한 것이므로 위 판결은 정당하다 할 것이다(대법원2021.4.29.선고2020다227455판결).

초상권 침해행위에 대하여 위법성이 조각되는 것은 예외적인 경우에 해당하므로, 초상권 침해행위는 제한적으로만 행하여져야 할 것이고, 초상권 침해가 되지 않도록 평소 세심한 주의가 필요하다.